후기

”?”조례의 제정이야말로 자치단체 스스로가 규범을 정립하는 행위이므로, 이를 토앟여 지방의 자율과 자치는 자신의 모습을 찾아가게 된다고 볼 수 있다. 어디까지 조례로 제정할 수 있을까라고 할 수 있는 조례제정권의 범위와 관련하여 지방자치법 제15조에서 규정하고 있다. 지방의 자율과 자치를 신장할 수 있는 방향에서의 조례제정권 범위에 관하여 법률우위 원칙, 지방자치단체의 사무, 법률유보와의 관계에서 고찰해 보고자 한다.

1. 법률우위 원칙과의 관계
지방자치법 제15조는 “지방자치단체는 법령의 범위안에서… 조례를 제정할 수 있다”라고 규정하고 있다. 여기에서 “법령의 범위 안에서”제정할 수 있는 조례의 범위를 “법령에 의한 위임이 있는 경우에”라고 제한적으로 해석하는 것은 법해석상 상당한 무리가 따를 수 있다.
따라서 “법령의 범위 안에서”의 해석은 일반적인 해석 방법과 마찬가지로 “법령에 반하지 아니하는 범위 안에서”라고 보는 것이 지방자치를 규정하고 있는 헌법정신과 지방자치의 제도적 본질에 부합하는 것이라 할 수 있다. 조례가 법령에 반하지 아니한다는 원리는 조례보다 법령이 우위에 있다는 원칙을 선언한 것으로 지방자치법 제15조 본문은 법률우위 원칙을 규정하고 있는 것이라 볼 수 있다

2. 법률선점론에 관한 논의
이 때 기존의 법률이 있는 경우에도 조례의 제정이 허용될 것이며, 기존의 법률에 저촉되는 조례의 효력은 어떻게 될 것인가라는 문제를 제기하게 되며, 이후 법률선점론에 관한 논의가 필요하다.

* 별첨을 확인하시면 전문을 보실 수 있습니다.
* 월간 자치행정 2007년 5월 참조, 박인수(영남대 법과대학 교수)